Kiedy chodzi tylko o współpracę, a kiedy mamy do czynienia już z porozumieniem?

Każdy akcjonariusz spółki publicznej jest zobowiązany do wykonywania obowiązków informacyjnych oraz obowiązków związanych z ogłaszaniem wezwań, które są uregulowane w ustawie o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (dalej: „Ustawa o Ofercie”).

Ustawa o Ofercie w art. 87 wymienia szczególne przypadki, w których akcjonariusze są zobowiązani do wykonywania obowiązków informacyjnych i wezwaniowych pomimo, że działając indywidualnie nie spełniają kryteriów ustawowych związanych z nabywaniem i posiadaniem znacznych pakietów akcji spółki publicznej.

Przykład

Trzej akcjonariusze działający w porozumieniu posiadają odpowiednio: A – 8 proc., B – 10 proc., C – 16  proc. akcji spółki publicznej i tyle samo głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy. Każdy z akcjonariuszy, działając osobno, nie przekracza ustawowego progu 33 proc., po którego osiągnięciu zobowiązany jest do ogłoszenia wezwania na sprzedaż akcji spółki publicznej, jednak po zsumowaniu posiadanych przez nich głosów przekraczają próg 33 proc. i tym samym są zobowiązani do ogłoszenia wezwania.

Jaki jest cel regulacji ustawowej?

Celem instytucji działania w porozumieniu jest ochrona akcjonariuszy mniejszościowych spółki publicznej przed sytuacją, w której znaczny pakiet akcji jest „rozbijany” pomiędzy kilka podmiotów ze sobą nieformalnie powiązanych i wspólnie podejmujących działania, by uniknąć wykonania obowiązków informacyjnych i dotyczących ogłaszania wezwań. W ten sposób akcjonariusze korzystają z przewagi jaką posiadają, jednocześnie nie wykonując spoczywających na nich obowiązków.

Jakie kryteria musi spełniać współpraca, aby można było ją nazwać porozumieniem?

Kluczowym elementem definicji porozumienia określonej w art. 87 ust. 1 pkt 5 Ustawy o Ofercie jest jego przedmiot, którym może być: (i) nabywanie przez podmioty działające w porozumieniu akcji spółki publicznej, (ii) zgodne głosowanie na walnym zgromadzeniu spółki publicznej, (iii) prowadzenie trwałej polityki wobec spółki.

Porozumienie nie musi być zawarte w żadnej szczególnej formie, może być ustne lub sformalizowane i zawarte w formie pisemnej.

Podmioty działające w porozumieniu nie muszą w sposób precyzyjny określać przysługujących im praw lub obowiązków, czy też podziału zadań w ramach wykonywania porozumienia. Nie jest konieczne określenie podziału korzyści lub rozkładu ryzyka związanego z trwaniem porozumienia. Jedynym elementem, który musi wystąpić w każdym porozumieniu jest uzgodnienie podejmowanych działań, czyli ustalenie przedmiotu porozumienia.

Członkowie porozumienia mogą mieć na celu przejęcie kontroli nad spółką publiczną, poprzez uzyskanie wpływu na obsadę organów spółki oraz większości głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy (współdziałanie ofensywne). Współdziałanie defensywne polega natomiast na podejmowaniu przez akcjonariuszy mniejszościowych działań mających na celu obronę przed nadużywaniem przez akcjonariusza większościowego jego pozycji dominującej.

Ponadto każde porozumienie powinno mieć na celu prowadzenie współpracy charakteryzującej się:

  • występowaniem co najmniej dwóch podmiotów – osób fizycznych lub prawnych posiadających zdolność do czynności prawnych. Co istotne członkami porozumienia mogą być również podmioty spoza grona akcjonariuszy spółki publicznej;
  • podejmujących wspólne działanie o ściśle określonym zakresie;
  • dążenie do osiągnięcia przez każdą ze stron porozumienia z góry określonego celu, jednak nie koniecznie wspólnego dla wszystkich członków porozumienia.

Porozumienie dotyczy konkretnej zindywidualizowanej spółki publicznej. Nie jest jednak wykluczone, że strony porozumienia zawrą porozumienie ramowe dotyczące ich wzajemnej współpracy na rynku kapitałowym, obejmujące nabywanie akcji spółek publicznych lub inne działania. W chwili zawarcia porozumienia spółka publiczna, której akcje mają być nabywane nie jest jeszcze określona i na tym etapie nie powstają jeszcze obowiązki wynikające z nabywania znacznych pakietów akcji. Natomiast późniejsza konkretyzacja spółki publicznej powoduje aktualizację obowiązków ustawowych. Określenie spółki nie musi nastąpić w żadnej, sformalizowanej formie, poprzez zawarcie aneksu bądź odrębnego porozumienia. Wystarczające jest przystąpienie przecz członków porozumienia do jego realizacji w odniesieniu do wybranej spółki.

Podsumowując, porozumienie może występować w różnych formach i konfiguracjach. Jedynym warunkiem koniecznym do jego powstania jest ustalenie wzajemnego współdziałania przez członków porozumienia.

Trwałość porozumienia

Istotną cechą każdego porozumienia musi być trwałość. Wprawdzie art. 87 Ustawy o Ofercie nie wspomina o tym, że cechą konstytutywną każdego porozumienia musi być stały charakter, to jednak przyjmuje się – poprzez wyłączenie z katalogu porozumień, uzgodnień dokonywanych ad hoc, czy też okazjonalnych – że jest to element istotny każdego porozumienia. Należy jednak podkreślić, że ustawodawca wspomina jedynie w przypadku przesłanki „prowadzenia trwałej polityki wobec spółki” o tym, że działanie to musi mieć charakter trwały. Należy więc przyjąć, że każde porozumienie musi mieć trwały charakter.

Porozumienia trwałe dzieli się na okresowe i ciągłe. Porozumienie okresowe jest stałe i polega na tym, że jego członkowie podejmują określone i powtarzalne, ustalone z góry działania, w odstępach czasu. Przykładem porozumienia okresowego może być zgodne głosowanie na walnych zgromadzeniach akcjonariuszy, przy założeniu że członkowie porozumienia wcześniej ustalili w jaki sposób będą głosować, a przedmiotem głosowania są sprawy o istotnym dla spółki znaczeniu, jak np. wybór członków zarządu lub rady nadzorczej spółki, podwyższenie lub obniżenie kapitału zakładowego, połączenie spółki, przekształcenie itp. W takim przypadku podejmowanie określonych działań w ramach porozumienia jest każdorazowo zdeterminowane wyznaczonym terminem zgromadzenia. Czas trwania takiego porozumienia nie jest oczywiście nigdzie określony, niemniej jednak ma to wpływ na ustalenie czy charakter takiego porozumienia jest trwały. Należy uznać, że trwałym porozumieniem byłoby takie, które zostało zawarte na okres czasu, w ciągu którego w świetle obowiązującego trybu zwoływania walnych zgromadzeń, możliwe byłoby odbycie co najmniej kilku.

Domniemanie działania w porozumieniu

W celu ułatwienia, przede wszystkim organom nadzoru, wykazania że w konkretnym przypadku porozumienie rzeczywiście zostało zawarte ustawodawca wprowadził domniemanie jego istnienia w określonych przypadkach.

Wprowadzone domniemania prawne mają na celu pominięcie konieczności wykazywania działania w porozumieniu przez osoby związane więziami rodzinnymi i pokrewieństwem (członkowie rodziny, osoby pozostające we wspólnym gospodarstwie domowym) lub relacjami zawodowo – biznesowymi (mocodawca i pełnomocnik; jednostki powiązane). Należy podkreślić, że mają one charakter wzruszalny i podmiot, któremu zarzuca się działanie w porozumieniu bez dokonania notyfikacji, może wykazać że pomimo istnienia pomiędzy nim a innymi osobami relacji biznesowych lub rodzinnych, nie łączy ich porozumienie.

Powiązania rodzinne

W przypadku gdy akcjonariuszy spółki publicznej łączy stosunek pokrewieństwa lub powinowactwa i pozostają oni względem siebie małżonkami, wstępnymi, zstępnymi, rodzeństwem oraz powinowatymi w tej samej linii lub stopniu, jak również osobami pozostającymi w stosunku przysposobienia, opieki i kurateli – przyjmuje się domniemanie, że łączy ich porozumienie.

Jednak warunkiem zastosowania domniemania w tym przypadku jest to, aby osoby te (i) posiadały akcje spółki publicznej oraz (ii) podejmowały działania określone w Ustawie o Ofercie związane z nabywaniem akcji, zgodnym głosowaniem lub prowadzeniem trwałej polityki.

Analogiczne domniemanie zachodzi w przypadku osób pozostających w wspólnym gospodarstwie domowym. Najczęściej będą to osoby żyjące w związkach partnerskich, których nie łączy żadna sformalizowana więź.

Należy jednak podkreślić, że nie zawsze osoby które ze sobą zamieszkują, automatycznie pozostają we wspólnym gospodarstwie domowym. Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, że ocena czy osoba pozostaje we wspólnym gospodarstwie domowym zależy od okoliczności konkretnego przypadku, a sam fakt wspólnego zamieszkiwania nie ma decydującego znaczenia. Cechami charakterystycznymi dla prowadzenia wspólnego gospodarstwa domowego może być udział i wzajemna ścisła współpraca w załatwianiu codziennych spraw związanych z prowadzeniem domu, wspólne ponoszenie kosztów związanych z bieżącym utrzymaniem.

Powiązania kapitałowe

Istnienie porozumienia domniemywa się również pomiędzy mocodawcą lub jego pełnomocnikiem, niebędącym firmą inwestycyjną, upoważnionym do dokonywania na rachunku papierów wartościowych czynności zbycia lub nabycia papierów wartościowych oraz jednostkami powiązanymi w rozumieniu ustawy o rachunkowości.

Sankcje

Sankcją za niewykonanie przez członków porozumienia obowiązków dotyczących wezwań i informacyjnych jest zgodnie z art. 89 Ustawy o Ofercie zakaz wykonywania prawa głosu z akcji, których dotyczył ten obowiązek. Oddanie głosu przez akcjonariusza jest bezskuteczne.

Przepis ten ma na celu dyscyplinowanie nabywców znacznych pakietów akcji i uniknięcie sytuacji, w której sankcja administracyjna (w postaci kary finansowej) nie spełniałaby swojego celu, ponieważ akcjonariusz wolałby zapłacić karę finansową zamiast wykonywać obowiązki wynikające ze znacznych pakietów akcji.

Acting in concert w praktyce rodzi wiele pytań i niejasności, w szczególności pytania nasuwają się w jaki sposób spółka i jej organy, a właściwie osoby piastujące funkcje w organach powinny traktować akcjonariuszy, którzy utracili prawo głosu. Jak powinni zachować się podczas obrad walnego zgromadzenia? Czy uchwały podejmowane w takiej sytuacji mogą być kwestionowane, jeżeli tak to na jakich podstawach?

Na te i inne pytania odpowiemy w kolejnych publikacjach na temat działania w porozumieniu.